“Liberalización de las patentes de las vacunas contra la COVID-19”, por Joaquín Izquierdo Barrio

1. CONTEXTO DE LA PROBLEMÁTICA

⠀⠀⠀⠀⠀La terrible pandemia que el mundo está viviendo ha provocado un gran terremoto social, que como no puede ser de otra forma, tiene su repercusión en el derecho, llevándonos a debatir sobre la implementación de mecanismos arduo excepcionales. Fórmulas jurídicas que en condiciones normales no llegaríamos ni a plantear, pero que ante una situación trágica como la que vivimos y en la que cualquier decisión conlleva aumentar o disminuir el número de muertes, devienen necesarias para poder concretar soluciones para las que la legislación ordinaria no es suficiente.

⠀⠀⠀⠀⠀Como no podía ser de otra manera, el mundo de la propiedad intelectual no queda al margen de dichos cambios, siendo la gestión de las patentes concedidas a los diferentes laboratorios y farmacéuticas que han investigado y finalmente conseguido una vacuna frente a la COVID-19, uno de los temas más candentes en los últimos meses.

⠀⠀⠀⠀⠀En los últimos días, pese a que la propuesta de suspender los derechos de propiedad intelectual en relación a las vacunas frente a la COVID-19 viene resonando prácticamente desde que hubo problemas de abastecimiento a los países desarrollados, está empezando a parecer una posibilidad no tan hipotética, llegando a plantearse dicha suspensión para poder fabricar las vacunas en cuestión en cualquier laboratorio que dispusiera de la tecnología necesaria.

⠀⠀⠀⠀⠀Con todo, la posición generalizada al comienzo de estas propuestas durante los primeros meses de vacunación hasta principios de mayo, era negativa. No obstante, todo cambió con el apoyo del recientemente electo Presidente de EEUU, el cual mostró su apoyo a la suspensión de las patentes como mecanismo para que la vacuna pueda alcanzar al mayor porcentaje de población posible, y en el menor tiempo.

⠀⠀⠀⠀⠀Pues bien, a todo esto le siguió una corriente de apoyos, pasando por el Parlamento y el Senado español, y llegando a las altas instituciones europeas, contando también con el apoyo expreso a la negociación de esta medida por parte de la presidenta de la Comisón Europea, Ursula Von der Leyen. A su vez, a principios del pasado mes de junio, el Parlamento Europeo aprobó la negociación de la suspensión de los derechos de propiedad intelectual que ocupan a las vacunas contra la COVID-19 en el ámbito de OMC. Pero esta negociación no va a estar exenta de aristas y puntos de desacuerdo que requerirán una muy concreta regulación sobre a qué derechos afecta, con qué propósito se hace y durante cuánto tiempo se realizará, si es que efectivamente llega a implementarse dicha suspensión.

2. CUESTIONES QUE SE SUSCITAN

⠀⠀⠀⠀⠀La primera pregunta que debemos hacernos es si efectivamente la publicación de las patentes solicitadas será suficiente para poder replicarlas en masa en un corto período de tiempo. Las últimas novedades en materia de propiedad intelectual han centrado el foco no sólo en los tradicionales derechos de propiedad intelectual, sino en algunas herramientas de protección más recientes como el “know how”, que puede llegar a no estar publicado como tal.

⠀⠀⠀⠀⠀También, conviene destacar que algunas patentes no se encuentran siquiera publicadas en la actualidad debido a la enorme celeridad que se le ha dado a los procedimientos de concesión y al transcurso habitual de publicación. Además, ya que este problema sería fácilmente salvable, es sabido que las solicitudes de patentes vienen formuladas de manera que sirvan para proteger el instrumento en cuestión, pero intentando evitar que sirva de manual de instrucciones para su copia.

⠀⠀⠀⠀⠀Este problema sería salvable con relativa facilidad, aunque requeriría de una colaboración público-privada a la que no venimos estando muy acostumbrados. No obstante, con mayor o menor rapidez la ingeniería inversa podría replicar el mecanismo para la manufacturación de las vacunas por otros laboratorios.  Dicho esto, a mi juicio, esta decisión debe tomarse dentro de un acuerdo entre todos los implicados, sin que existan demasiadas imposiciones que puedan crear tensión y desconfianza en los mecanismos de protección de intangibles y las instituciones que los salvaguardan.

⠀⠀⠀⠀⠀Otra cuestión a tener en cuenta es la capacidad actual existente para poder llevar a cabo la fabricación de las vacunas liberadas, en cuanto a esto conocemos que diversos laboratorios ya han mostrado su interés en realizar esta fabricación, manifestando que disponen de la tecnología necesaria, pero la cuestión es la cantidad de vacunas que finalmente se podrían fabricar de más gracias a esta liberalización y si verdaderamente sería operativa. Por último, ya entrando en materia, según lo dispuesto en el Acuerdo sobre ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual; relacionados con el Comercio, según la traducción del convenio originario en Inglés “TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS”), el artículo 39 nos habla de la protección de los datos de los experimentos realizados para la aprobación de los medicamentos y de la protección de datos que ello conlleva, ya que estos experimentos pueden dar detalles para la obtención de otras patentes relacionadas con otras enfermedades, es un matiz que, aunque parezca sutil, en un mundo tan técnico puede suponer un gran agravio. No obstante, la exención también puede incluir los derechos de protección de datos.

3. LEGISLACIÓN Y PRECEDENTES APLICABLES

⠀⠀⠀⠀⠀Por lo que se refiere a aquellas cuestiones que se encuentran recogidas en el Acuerdo sobre ADPIC, en relación a la liberalización de las patentes, conviene detenerse en los artículos 31 y 31 bis. Destacar que, en el artículo 31, el mecanismo se diseña para su uso nacional, en los que cada país puede hacer uso de esta figura jurídica en casos de falta de abastecimiento. No obstante lo anterior, el artículo 31 bis recoge la posibilidad de la exportación a aquellos países que carezcan de recursos técnicos para la fabricación de dichas invenciones, en este caso las vacunas para la COVID-19. En consonancia, podemos decir que los mecanismos están perfectamente recogidos y podrían utilizarse en un caso como el presente.

⠀⠀⠀⠀⠀Por otra parte, debe destacarse que existe una tendencia a darle importancia en el seno de OMC, a las cuestiones relacionadas con la salud pública, prueba de ello es la Declaración de Doha en relación al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública. Esta última, fue fruto del precedente más claro de la problemática que venimos tratando, tanto por gravedad como por alcance, la suspensión que se produjo para el caso de los antirretrovirales contra el VIH a principios del siglo XX, generando un gran punto de inflexión y una gran concienciación sobre el acceso global a las patentes sanitarias.

⠀⠀⠀⠀⠀En conclusión, esta pandemia es un gran desafío para el sistema de propiedad intelectual a nivel global, la suspensión de las patentes alrededor de las vacunas es un ejemplo más, la decisión marcará un fuerte precedente, ya sea en un sentido o en otro. Como en cualquier decisión de una transcendencia tal, no podrá resolverse en un sentido u otro dando plena satisfacción a todos los interesados. No obstante, la herramienta de la compensación a aquellos titulares de patentes que se recoge en los artículos concernientes a esta herramienta en el Acuerdo sobre los ADPIC, podrían ser ese “término medio” que maximice la satisfacción de la comunidad global. No hay que olvidar que el destino de cuantiosos fondos públicos destinados a la investigación de estas patentes será uno de los temas más conflictivos a la hora de hablar de esa compensación y de la propia suspensión.

⠀⠀⠀⠀⠀Pese a esto, hay que recordar que la obtención de estas vacunas ha sido un hito mundial de colaboración publico-privada, que ha permitido acelerar al máximo cualquier trámite con el único objetivo de salvar vidas como fin superior, en consonancia, debería darse una solución global a la falta de abastecimiento. Un problema global como esta pandemia requiere de una acción global, de la que no se puede excluir a países que dispongan de menos recursos, porque de lo contrario alargaremos el problema de manera innecesaria. En conclusión, una suspensión controlada y acordada puede suponer un gran golpe a la epidemia que ha parado al mundo, pero no por ello debe ponerse en juego la seguridad jurídica del sistema de protección de propiedad intelectual.

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