“El pre-pack concursal en la venta de unidad productiva”, por Roberto Rivas Urbina

NOCIONES GENERALES DE LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA

        El procedimiento “Pre-pack” es uno de los temas más candentes en el ámbito de las reestructuraciones e insolvencias en nuestro país. Esta herramienta se encuentra inmersa en el ámbito de la enajenación de la Unidad Productiva (UP), regulado en los artículos 215 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

        Dicho procedimiento ha sufrido numerosas modificaciones en los últimos años, en un proceso constante de evolución en la normativa concursal española hasta alcanzar, en la actualidad, su sistematización, con la entrada en vigor del TRLC en septiembre de 2020. Por su parte, el legislador europeo ha querido impulsar, asimismo, este tipo de operaciones, tal como se desprende de la Directiva de la UE sobre Reestructuración e Insolvencia, de 2019.

        A este respecto, cabe mencionar que, como consecuencia de la refundición de la norma, se ha dedicado a este procedimiento una completa subsección en su articulado. Además, el legislador ha acotado, por primera vez, el marco conceptual de la UP. En concreto, el artículo 200.2 del TRLC define la unidad productiva como “el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

        La refundición del texto legal llega en un momento adecuado, en el que la crisis por el COVID-19 supondrá, previsiblemente, un crecimiento exponencial de empresas en concurso, como ya sucediere con la crisis financiera de 2008 y con el estallido de la burbuja inmobiliaria en España.

        Por ello, y ante un escenario económico preocupante, se ha querido promover el uso de herramientas alternativas, con el objetivo de potenciar la continuidad de aquellas unidades productivas con valor, el mantenimiento de puestos de trabajo, evitando así la destrucción de tejido productivo. Y es que, en los últimos años las estadísticas en el ámbito concursal han sido esclarecedoras a la par que negativas, toda vez que reflejan que el 92% de los concursos acaban en fase de liquidación.

        Ante la claridad de los datos, es evidente que nuestra normativa no está consiguiendo la finalidad conservativa que el legislador ha reconocido al Derecho Concursal en la Exposición de Motivos II del TRLC.

MARCO CONCEPTUAL

        La operación pre-pack nace como una institución concursal que, en líneas generales, supone la preparación del procedimiento concursal y de la venta de la unidad productiva. En palabras de algunos autores (THERY), el pre-pack se define como “aquel concurso de liquidación abreviado en que se haya procedido a comunicar al deudor la identidad del administrador concursal con anterioridad a la declaración de concurso”.

        Por su parte, los Juzgados de lo Mercantil han establecido que dicho procedimiento supone “la realización de operaciones sobre los activos de la unidad productiva que, a iniciativa del deudor, se preparan antes de la apertura del procedimiento de declaración de concurso junto a la futura administración concursal”, es decir, lo que se conoce en el derecho holandés y en el estadounidense como un “silent trustee” o administrador silente, quien será el encargado de llevar a cabo las operaciones oportunas en fase preconcursal y, en caso de apertura del procedimiento, como administración concursal.

        En nuestro derecho no encontramos una expresa regulación de esta figura, si bien destacan algunos preceptos en el ámbito del concurso abreviado, como el art. 530 del TRLC, en el que se prevé la posibilidad de solicitar el concurso con la presentación simultánea de un plan de liquidación con propuesta de la adquisición de la unidad productiva.

        Por ello, y con ánimo de dotar de una tramitación clara a un procedimiento cada vez más recurrido en la práctica, los Jueces de lo Mercantil de Barcelona, en el Seminario que tuvo lugar el 20 de enero de este año, establecieron un protocolo de tramitación donde resolvieron cuestiones relativas a la solicitud del concurso, a su forma y a los plazos que se deben observar. Asimismo, se establecieron las funciones del administrador silente, tanto en la fase preconcursal como en fase de liquidación del concurso.  

        En esta línea, recientemente se ha publicado por parte del ICAM y los jueces mercantiles de Madrid (entre otros), una Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas, en la cual manifiesta las intenciones de potenciar la figura del pre-pack.

BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO

        En el derecho foráneo, el pre-pack cuenta con una mayor aceptación en la praxis jurídica, así como una regulación más explícita, lo cual permite hacer uso de esta figura con mayores garantías para las partes implicadas.

        En EE. UU. este procedimiento es conocido como “Pre Packaged Plan”, entendido como una vía extrajudicial previa, a través de los acuerdos de reestructuración Out-of-Court, en los cuales, en caso de ser satisfactorios, se acudiría al Chapter 11 del Bankruptcy Code estadounidense.  

        Por su parte, el Reino Unido introdujo esta figura a través de su Ley de Emprendimiento de 2002, mediante la cual se estableció la posibilidad de nombramiento de la administración concursal por parte de los administradores de la sociedad.

        Igualmente, Holanda cuenta con un procedimiento pre-pack de creación jurisprudencial en el que se nombra judicialmente al “silent trustee” quien, en estadios más avanzados del procedimiento, puede convertirse en administración concursal para llevar a la labor de enajenación, siempre que justifique la operación ante el juez, mediante el suministro de datos e informes. Por todo lo expuesto, el procedimiento pre-pack en aquellas empresas en “distress” se erige como una herramienta alternativa efectiva ante la insolvencia. Por ello, y ante la futura proliferación de procedimientos concursales y, en concreto, de venta de unidad productiva, será necesario que el legislador regule disposiciones expresas que recojan una operación que, en la práctica, gana cada vez, más peso. La transposición de la Directiva de reestructuración e insolvencia puede ser, a estos efectos, una buena oportunidad para plasmar este procedimiento en nuestra legislación interna.

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