“Derecho a la intimidad y protección de datos en el delito de grooming”, por Layssa Méndez Rodríguez

        Los derechos humanos parten del concepto de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Bajo esta premisa, se busca evitar actos inhumanos, salvajismo, crueldad y barbaridad. Según el jurista y filósofo romano Marco Tulio Cicerón, donde hay comunidades humanas existe una sociedad y donde hay sociedad tiene que existir el Derecho. En consecuencia, las leyes constituyen la razón creada por el hombre, ya que a través de ellas se establece lo que debe hacerse y se prohíbe aquello que no es correcto en la sociedad.

        Cuando hablamos de derechos adoptamos consigo la simbología de la diosa de la justicia, quien llevaba en su mano una balanza equilibrada como símbolo de la idea de justicia, inspirada en la diosa griega Temis que significa orden. Se destaca que esta deidad también es conocida como la diosa de las profecías, de los juramentos y de la ley divina.

        Resaltamos un poco de historia para no confundir los derechos fundamentales con libertinaje; la Declaración Universal de los Derechos Humanos recogen las prerrogativas universales que toda persona debiera disfrutar por el solo hecho de nacer. En su artículo 2, la Declaración Universal de Derechos Humano establece que “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. 

        Todas las personas gozamos de derechos y obligaciones, el hecho de que una persona se considere libre de hacer sus actividades y que se respeten sus derechos no exime que haya que respetar los derechos y normativas legislativas que nos protegen contra los ataques, intimidación y acoso. Las personas que acosan se aprovechan del anonimato que pueden darles los medios tecnológicos, violando el derecho a la privacidad e intimidad, y nos preguntamos: ¿qué es más vulnerable un niño víctima de grooming, al cual se le ha violentado su derecho a la intimidad, o un groomer causante de este delito y la protección de sus datos personales? 

        En Europa, existe el Reglamento General de Protección de Datos en lo adelante (RGPD)  que prevé normas específicas para los niños, en el artículo 8.1 del RGPD se establece que: “Cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años, quiere decir, que el tratamiento solo se considera lícito si lo autoriza el tutor del menor de edad, pero cuando nos encontramos en la disyuntiva que cada Estado tiene consentimiento legal para un menor, en este tema siempre hay preguntas. ¿Qué predomina en estos casos, que se atente contra los derechos a la intimidad, honor y dignidad  de una persona o el derecho a la protección de la privacidad y protección de datos del que atenta contra la víctima?

        En España el delito de grooming está contemplado en el artículo 183 ter: El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189. Existen disposiciones que establecen la edad en la que un menor tiene consentimiento, pero cuando se da en diferentes países entra la problemática que determina la edad mínima para el tratamiento de los datos personales de los menores de edad y su consentimiento en otras actividades. 

        En el artículo mencionado anteriormente se deja en evidencia que tal propuesta se debe acompañar de actos materiales encaminados al acercamiento, pero no especifica la edad que debe tener la persona que comete estos actos ilícitos por medios de las TIC. En países como Italia, Portugal y Hungría, se establece que el consentimiento es de 14 años de edad , mientras que en Francia, Dinamarca y Suecia es a partir de los 15 años de edad cuando  un menor puede dar su consentimiento para el uso de su data y consentimiento sexual sin autorización de sus padres. Nos encontramos ante una situación de edades que puede afectar los derechos de una parte ante la protección de sus derechos. Como los Estados no tienen una edad específica para pronunciarse ante estos ciberdelitos y el consentimiento del menor de edad, existe la posibilidad que se vulneren derechos al no establecerse una buena calificación jurídica y estos actos queden impune.

        La protección de datos en menores de edad es privilegiado con el derecho al olvido que permite a las víctimas solicitar la eliminación de sus datos personales. En el artículo 17 RGPD establece que: “El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento jurídico;

d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;

e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento”

        El citado artículo 17 constituye una garantía de derechos para las víctimas de grooming, porque les permite solicitar la supresión de sus datos personales puestos en línea, lo interesante de esto es que quienes reúnan información y la publiquen sobre terceros deberán solicitar su consentimiento. Por consiguiente, lo que establece el RGPD en su artículo 17 es aplicable en los casos de víctimas de grooming. 

        Al iniciar por los derechos que tienen las personas y las víctimas, hablemos de la persona que comete los actos ilícitos, en este caso hablamos del groomer, que hace referencia a un ciberacosador adulto que se sirve del engaño a través del uso de las nuevas tecnologías para propiciar un abuso sexual a un menor. 

        Los adultos que realizan esta práctica son los llamados groomer, que se hacen pasar por menores para poder contactar con ellos, ganarse su confianza y lograr que les envíen fotos o vídeos comprometidos de índole sexual, para luego pasar al chantaje por internet a la víctima y conseguir abusar de ella.

        Para Flores Fernández (2008), el grooming es el conjunto de estrategias que una persona adulta desarrolla para ganarse la confianza del menor a través de Internet con el fin último de obtener concesiones de índole sexual. Se habla entonces de acoso sexual a menores en la red, desde un acercamiento lleno de empatía y/o engaños pasando al chantaje más cruento para obtener imágenes comprometidas del menor y, en casos extremos, pretender un encuentro en persona. El daño psicológico que sufren los menores de edad atrapados en estas circunstancias es enorme.

        Cuando hablamos de groomer y sus derechos nos preguntamos ante un caso de grooming, si el groomer y la víctima son menores de edad penalmente responsable  y la víctima es menor de edad, ¿qué hacemos en esta situación?, nos remitimos entonces a la balanza de la diosa Temis y medimos los derechos de intimidad  personal que está garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución Española: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen». Mientras, que la sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, considera que el derecho de protección de datos, “Es un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso”. 

        Estamos ante una situación aparentemente muy específica cuando hablamos de derechos, pero cuando nos encontramos ante un  caso que prevalece  un derecho ante otro, puede que resulte confuso a la hora del legislador calificar este delito tecnológico del grooming, cuando la propia legislación no tiene los puntos claros de las edades específicas a la hora de una buena calificación jurídica y si nos encontramos ante una vulneración de derecho de la víctima o victimario de derechos a intimidad y protección de datos, sigue siendo un tema complejo, pero la realidad de los hechos es que la protección de datos personales debe ir vinculada a la defensa de los derechos fundamentales de la privacidad, la intimidad personal y el honor.

        Para consultar la bibliografía en la que la autora se ha basado para la confección del presente artículo, haga clic aquí.

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