«Gestación subrogada: problemas que se plantean al respecto», por Carla Pla Díaz

INTRODUCCIÓN: ¿Cómo nace la maternidad subrogada? Breve apunte.

        En 1978, Lesley Brown, una mujer de unos treinta y un años que no podía tener hijos debido a una obstrucción en las trompas de Falopio, dio a luz a Louise Brown, el denominado “bebé probeta”.  Esto fue gracias a la fecundación in vitro, hecho que fue consecuencia de un procedimiento de investigación que conllevó un total de diez años, a cargo de los científicos Robert Edwards, Patrick Steptoe y Jean Purdy. 

        Con todo ello, la fecundación in vitro fue presentada y concebida por la opinión pública como un avance médico que permitiría resolver problemas de fertilidad y de salud que impedían tener hijos biológicos. Dicha técnica supuso un cambio en las posibilidades de reproducción de los seres humanos, puesto que la fecundación ya no tenía que realizarse de forma necesaria en el interior de un cuerpo, sino que, mediante esta alternativa, se podían generar embriones humanos fuera de los órganos destinados a ellos. Esto es, mediante ello, la especie humana no necesitaba ya el encuentro sexual para reproducirse. 

        Con el tiempo, las técnicas de reproducción humana fueron avanzando y así, se produjo la aparición de procedimientos en los que, para tener un hijo, no era necesario gestarlo. Es decir, ya no era necesario que a la mujer que deseaba tener hijos se le implantase el embrión, puesto que el mismo se podía implantar en el cuerpo de una mujer distinta. Nacía así la denominada gestación subrogada. 

        Unos años más tarde, en la década de los ochenta, surgió el primer problema jurídico-social relacionado con la gestación subrogada; el cual tuvo un gran eco mediático. El caso Baby M.

        En Nueva York, existía una clínica que se dedicaba a buscar mujeres que estuviesen dispuestas a gestar a cambio de una remuneración económica. Esta clínica servía como intermediaria entre estas mujeres y los futuros padres comitentes. Mary Beth Whitehead fue elegida por la familia Stern (Elizabeth y William), ya que cumplía todos los requisitos establecidos, y, además, ya había sido madre de dos hijos. 

        Mary Beth fue seleccionada por los clientes a partir de las fotografías que la clínica les proporcionó de las diferentes candidatas. Con esto, la familia Stern y Mary Beth firmaron un contrato en el que esta se comprometía a ser inseminada con el semen de William, gestar el bebé y renunciar a los derechos de maternidad a favor de Elizabeth tras el nacimiento del niño. Así, Mary Beth era al mismo tiempo gestante y madre biológica, puesto que sus óvulos eran los que habían sido fecundados. El contrato disponía lo siguiente: “en el mejor interés del niño, (Mary Beth) no desarrollaría ni intentaría desarrollar una relación padre-hijo con ningún niño […] que pudiera concebir […] y dejaría libremente a custodia a William Stern, padre natural, inmediatamente después del nacimiento del niño, y renunciaría a todo derecho materno al mencionado niño según este acuerdo”. 

        9 meses más tarde, el 27 de marzo de 1986, Mary Beth dio a luz a una niña, la que bautizó con su propio apellido y un nombre que la misma eligió: Sara Elizabeth Whitehead. La familia Stern permitió que la niña permaneciese durante tres días junto con la madre gestante, tras los cuales la menor debía de ser entregada a la pareja comitente. Y así fue. A la salida del hospital, Mary Beth entregó la niña a la pareja, como estipularon en el contrato, quienes cambiaron el nombre de la menor a Melissa Elizabeth Stern. Sin embargo, al día siguiente de dicha entrega, Mary Beth acudió a la casa de los Stern amenazando con acabar con su propia vida y con que no renunciaría a la relación maternofilial, si no le devolvían a su hija. Finalmente, como consecuencia de estos acontecimientos, los padres deciden devolver a la niña a su madre biológica. Ante estos hechos, la señora Stern no podía ser considerada la madre adoptante.

        Todo ello culminó con una denuncia de lo acaecido por parte de la familia Stern, quienes consiguieron la congelación de las cuentas de la familia Whitehead y la emisión de una orden de detención contra Mary Beth. Finalmente, tras un proceso judicial de casi un año de duración, el juez Harvey R. Sorkow del Tribunal Superior de Nueva Jersey, en sentencia de 3 de febrero de 1988, determinó que el contrato era válido, justificando que debía de prevalecer el interés de la menor. No obstante, un año más tarde, la Corte Suprema de Nueva Jersey modificó dicho fallo. Los magistrados que componían el tribunal decidieron declarar la nulidad del contrato de subrogación porque vulneraba el orden público, remitiendo el caso al Tribunal de familia, ya que consideraban que se trataba de un problema de custodia entre los dos padres biológicos. 

        En suma, el tribunal otorgó la custodia a los Stern por cuestiones económicas y en virtud del interés de la menor, otorgando derechos de visita a Mary Beth. Para llegar a esta conclusión se aludió a la buena fe de las partes y al amor que estas profesaban por la menor. Expresamente dijo lo siguiente: “…aunque no sea probable, es posible que, decididas ya las principales cuestiones de este litigio, las partes, por el amor que sin duda profesan a la niña, intenten de buena fe resolver ellas mismas la cuestión de derecho de visita pensando en el mejor interés de su hija…”.

CONCEPTO

        En términos generales, podemos definir la gestación subrogada como una relación contractual en virtud de la cual una parte (que puede estar compuesta por una sola persona o una pareja, independientemente del sexo o vínculo existente entre los mismos) estipula con la otra (una mujer fértil) la gestación de los hijos futuros de la primera parte, siendo esto el objeto de dicho contrato. Con ello, el resultado del vínculo contractual que se lleva a cabo varía en función del origen del material biológico, así como de la incidencia de terceros en la prestación de este.

        Según la Real Academia Española, el término “maternidad” proviene de materno y significa estado de cualidad de madre. La palabra “subrogar” implica sustituir o poner a alguien o algo en lugar de una persona o cosa. Por ello, la maternidad subrogada consiste en aquella situación en la que “una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer con la intención de entregárselo después de que nazca”. 

        En esta línea doctrinal también se pronuncian otros autores, entre los que encontramos a JIMÉNEZ MUÑOZ, que afirma lo siguiente: “La gestación por sustitución, maternidad subrogada o sustituta, donación temporal de útero o incluso, “maternidad de alquiler” es la práctica por la que una mujer (madre gestante, subrogada o sustituta) se compromete, con o sin precio a gestar con el fin de entregar el niño después del parto a la/s persona/s comitente/s (padres de elección), sean sus progenitores biológicos o no, renunciando ella a su filiación”. 

        Idea similar sigue DÍAZ ROMERO, que determina que “La gestación por sustitución, maternidad subrogada, vientre de alquiler, dentro de los supuestos de reproducción asistida, se realiza a través de un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser sujetos individuales o una pareja, matrimonial o no, que pueden aportar o no sus gametos”.

        Por otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª), de 23 de noviembre de 2011 señala que la gestación por sustitución “consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos”.

        Por consiguiente, con relación a su denominación, encontramos una gran variedad de términos utilizados para describir un mismo procedimiento. Entre otros: “gestación por subrogación”, “gestación subrogada”, “maternidad subrogada”, “alquiler de útero”, “vientres de alquiler”, “madres suplentes”. Así, todos estos términos actúan como sinónimos entre sí, implantándose en nuestra sociedad y consiguiendo adquirir cierta legitimidad social y jurídica.

NATURALEZA Y PROBLEMAS JURÍDICOS QUE SUSCITA DICHA PRÁCTICA.

        En la actualidad, el contrato de gestación subrogada es, según nuestro ordenamiento jurídico, nulo de pleno derecho. Concretamente el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

        Por consiguiente, del propio concepto de gestación subrogada se desprende la clara naturaleza contractual que dicho procedimiento presenta. No obstante, la naturaleza de esta ha sido objeto de debate. Para el desarrollo de esta cuestión, en parte, se expondrá la tesis que el Catedrático en Derecho Civil, Francisco Lledó Yagüe, ha efectuado al respecto.

        Así, según este autor, el contrato por el cual se estipula dicha técnica de reproducción es completamente ilícito, lo cual tiene como consecuencia la nulidad de este. Los razonamientos expuestos a tal consideración son los que proceden:

        Por un lado, el ser humano en sí mismo no puede constituir el objeto del contrato (es una res extra comercium ex art. 1271 CC), y ello es lo que sucede en el contrato de gestación subrogada, donde el objeto del contrato es la mujer. Así, el objeto no es lícito, puesto que la capacidad para generar o procrear es una materia indisponible o intransmisible para las partes. Son materias intuitu personae, afectas como indelegables. Con ello, la mujer es tratada como una mercadería, la cual es objeto de satisfacción de “determinados derechos individuales”, originando así una violación de la dignidad de la mujer.

        Por un lado, el ser humano en sí mismo no puede constituir el objeto del contrato (es una res extra comercium ex art. 1271 CC), y ello es lo que sucede en el contrato de gestación subrogada, donde el objeto del contrato es la mujer. Así, el objeto no es lícito, puesto que la capacidad para generar o procrear es una materia indisponible o intransmisible para las partes. Son materias intuitu personae, afectas como indelegables. Con ello, la mujer es tratada como una mercadería, la cual es objeto de satisfacción de “determinados derechos individuales”, originando así una violación de la dignidad de la mujer.

        Con todo ello, podría encuadrarse el contrato en la categoría de arrendamiento de servicios si consideramos que la mujer gestante es obligada a llevar a cabo una actividad (prestar su vientre), conllevando ello a la nulidad del contrato de raíz, ya que el objeto del contrato sería la mujer en sí misma y naturalmente dicho servicio sería ilícito. Sin embargo, a la prestación del servicio se le añadiría la ejecución de un hacer –facere-, que es la entrega del bebé fruto de la gestación.

        En cambio, si dejamos a un lado el objeto del contrato y nos centramos en el resultado obtenido del mismo, este se podría calificar como un arrendamiento de obra. Esto se debe a que la finalidad teleológica de dicha estipulación es la obtención de un resultado -el bebé- como consecuencia del procedimiento de gestación que se ha ejecutado. Por tanto, no parece que encaje con nuestro ordenamiento jurídico la pretensión de transformar la facultad de gestar una nueva vida humana, capacidad que ostenta un carácter personalísimo, en materia disponible. 

        Así, el problema que se puede suscitar con ello, como se acaba de mencionar, es cómo conciliar el objeto de este contrato en el ordenamiento español. Para determinar esta cuestión, debemos de atender a las diferentes posiciones mantenidas sobre la gestación subrogada.

        Por un lado, están quienes alegan como argumento base el derecho fundamental a la procreación, pero ¿puede elevarse a la categoría de derecho el deseo de paternidad/maternidad? Además, quienes defienden esta misma postura se acogen a la gratuidad del negocio para excluir la instrumentalización y patrimonialización, materias que no forman parte de la denominada autonomía de la voluntad (ex. art. 1255 CC). Así, en palabras de JORQUÍ AZOFRA “se propugna el respeto a la capacidad de autodeterminación de la mujer gestante, aduciendo que su dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) demanda un trato jurídico de sujeto y no de objeto. Y que, por tanto, siendo naturalmente capaz de autogobernar su esfera personal, la inviolabilidad de su integridad física y moral (art. 15 CE) quedará intacta cuando el proceso cuente con su consentimiento libre, voluntario y precedido de la información adecuada”.

        Asimismo, aquellos quienes presentan su postura a favor de este procedimiento de gestación estriban parte de sus argumentos en la protección del interés superior del menor, el cual adquiere gran relevancia para determinar la regulación de esta práctica en nuestro ordenamiento jurídico. Con ello, cuando sean los derechos fundamentales del menor los que estén en juego, la respuesta que se pueda dar a los conflictos suscitados será la que, en atención al principio del interés superior del menor, sea más adecuada al respeto y la protección de este. Precisamente, el art. 39 de la Constitución Española establece, en sus apartados primero y último, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial, la de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. 

        Por tanto, el interés del menor se configura como un principio básico al que se recurre a la hora de plantear el controvertido reconocimiento de decisiones extranjeras para determinar la filiación. 

CONCLUSIONES

        La gestación subrogada sigue siendo actualmente, a pesar de el paso de los años, un tema controvertido. Todo ello porque introdujo un cambio fundamental en la forma de entender la maternidad, supuso una transformación de las funciones que se consideraban propias de la maternidad biológica. Es decir, ahora, el parto y la crianza de un niño puede llegar a incluir hasta cuatro personas: una mujer que dona los óvulos, otra persona que encarga la gestación y asume la crianza del niño fruto de tal procedimiento y aquella que finalmente se ocupa del menor en caso de que éste quedase desprotegido. Así, es conveniente destacar el papel de la cuarta mujer: la gestante.

        En España tan solo encontramos regulación al respecto en el art. 10 de la LTRHA, el cual determina la nulidad de los contratos de gestación subrogada. Por consiguiente, el Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, llevado a cabo en 2018, concluyó que la valoración ética sobre la ilicitud de esta práctica estriba en la oposición a la instrumentalización del cuerpo de la mujer. Esto se debe a que la mujer gestante lleva a cabo un servicio para un tercero, todo ello de modo temporal y sujeta al cumplimiento de lo estipulado en un contrato. Y, por ende, el cuerpo de la mujer no puede ser objeto de comercio alguno (v. art. 1271 CC). 

        Todo ello hace necesario preguntarnos lo siguiente: ¿resulta necesaria una ley en materia de gestación subrogada? ¿Es suficiente la regulación española al respecto? La respuesta a la primera pregunta no es otra que afirmativa. Resulta necesaria una ley puesto que la escasa regulación sobre la materia hace que los tribunales tengan que adoptar medidas en atención a los contratos estipulados y formalizados en otros países cuyos efectos se han producido en España, concretamente en cuanto a la inscripción de los menores fruto del procedimiento de gestación subrogada. 

        No hay que olvidar que las soluciones jurisprudenciales se ofrecen casuísticamente, esto es, se aplican al caso concreto. Resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, la cual ratifica la prohibición del art. 10 de la LTRHA. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 26 de junio de 2014 (sobre los asuntos Mennesson y Labassee contra Francia), obligó a inscribir en el Registro francés en favor de los padres comitentes la filiación de unos niños nacidos en California mediante la gestación subrogada. Los argumentos que dicho tribunal ofrece estriban en que la tesis que el Tribunal de Casación francés brinda, vulnera el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho al respeto de la vida privada y familiar respecto de los menores), puesto que se conculcan los derechos de los menores. Por otro lado, se lleva a cabo la aplicación del denominado principio del interés del menor. 

        En suma, el debate sobre la gestación subrogada que, en España sigue estando vigente, pasa por resolver la incongruencia inequívoca que existe entre la legislación y la tolerancia que en la práctica se otorga a dicho procedimiento de gestación subrogada. Los casos que han ido pasando por los tribunales han puesto de manifiesto que la solución al problema colectivo de la gestación subrogada no se debe de dejar en manos de los jueces, sino que corresponde al legislador. Así se puede comprobar en uno de los Votos Particulares a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016, donde se establece que actualmente “aumenta el margen de discrecionalidad judicial a través del uso extensivo de la ponderación y con ello socava el imperio de la ley y el equilibrio del sistema”. Asimismo, en dicho voto se determina que se trata de una cuestión que debe ser resuelta de forma exclusiva por el legislador, y nunca “mediante ocurrencias coyunturales e irreflexivas de incierto futuro”. Además, continúa diciendo que la solución al debate tampoco se encuentra “a través de interpretaciones judiciales que desbordan la ponderada y discrecional aplicación de la ley”.

        Por ende, al encontrarnos ante una problemática que presenta una gran diversidad en cuanto a la normativa internacional, en virtud de lo dispuesto en la Instrucción de 18 de febrero que la Dirección General de los Registros y del Notariado, “sería necesaria una actuación internacional coordinada para hacerle frente de forma eficaz. En tanto no se disponga de ese claro marco internacional y sin perjuicio de la adopción de las medidas oportunas y más contundentes para atajar esta práctica en España, se debe tratar el fenómeno con el necesario rigor”. Por ello, se debe de entrar a valor todas y cada una de las circunstancias que se presentan en cada caso.

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