«Cláusulas escalonadas: el sistema híbrido de resolución de conflictos», por Rhina Sánchez Salazar

¿Qué tienen en común los casos de construcción del Eurotúnel, el aeropuerto de Hong Kong y la construcción del Canal de Panamá? 

Resulta que de estos megaproyectos en la redacción de sus contratos se estipula una combinación de distintos sistemas o métodos alternativos de resolución de controversias (MASC, en adelante), concretamente, las cláusulas escalonadas. Permítame pues, explicar de la generalidad a la especificidad para entender el asunto que hoy nos atañe. 

Para nadie es un secreto que los contratos son especialmente sensibles a los conflictos. Cuando se celebra un contrato, este se expone a que concurran circunstancias en las que los intereses de las partes se confronten, a lo que la ambigüedad de la redacción no puede dar respuesta y finalmente se recurra a la justicia ordinaria para solventar la controversia. 

De la práctica podemos extraer que las necesidades de la contratación internacional se han desplazado de “un mercado de arbitraje” a un “mercado de resolución de conflictos”, y con ello no me refiero a una contraposición eventual que rechace a los tradicionales mecanismos de resolución como el arbitraje, sino a una tendencia de métodos alternativos que apunta a completarlos. 

Las cláusulas escalonadas son una combinación de sistemas autocompositivos que comprenden la negociación, la conciliación y la mediación, con un sistema heterocompositivo como el arbitraje. Estas cláusulas conducen a las partes de un contrato a fijar los mecanismos de resolución de conflictos de futuros litigios de una manera escalonada aplicando un método distinto para cada nivel, por lo que una vez acordado debe seguirse conforme a lo pactado ya que es lo que se pretendió cuando se estableció el MASC.

Sobre el asunto, esclarece el Reglamento de mediación de la LCIA 2012 en su art. 10.4.  el cual establece que la metodología practicada en cada escalón es independiente y autónoma, ello se manifiesta en que las informaciones obtenidas en los escalones inferiores no pueden ser utilizada en la última etapa caracterizada por la existencia de un proceso contradictorio. En otras palabras, se aborda la controversia desde el método menos formalizado, menos agresivo y más amistoso hasta el más hostil, que, si omitimos la jurisdicción, es el arbitraje. 

 El objetivo es que las partes dispongan de un abanico de métodos distintos que excluyan el proceso jurisdiccional con el propósito de evitar lo tortuoso que ello resulta. Los resultados son una vía alternativa mas rápida, menos costosa y extremadamente confidencial, pero fundamentalmente supone una vía que preserva las relaciones contractuales que se romperían de forma definitiva en un arbitraje o en la justicia ordinaria. 

En líneas generales, los sistemas autocompositivos se caracterizan por la asistencia profesionalizada (asistida no significa intervenida) de un tercer actor que respeta la voluntad de las partes, por la máxima confidencialidad y el carácter voluntario. La suma de estos elementos permite retroceder, a diferencia del arbitraje o de un dispute board, estos sistemas tienen la virtud de desescalar los conflictos. Veamos con un poco más de detalle…

Sobre la negociación, no se trata de la típica negociación en la cual, a la primera de cambio, las partes zanjan toda relación y agotan el primer nivel de resolución de conflicto o por el contrario intentan dilatar el procedimiento. Lo que realmente se pretende es reunir a los altos directivos de las partes para que estos dialoguen y negocien con el fin de producir una transacción extraprocesal, “un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen termino al que habían comenzado” art. 1809 y ss CC. 

Sobre la conciliación, en nuestro ordenamiento jurídico existen dos clases de conciliación: la preprocesal y la intraprocesal. En este caso solo interesa la preprocesal porque es otro MASC, que tiene por finalidad dejar sin objeto un posible proceso judicial o arbitral entre las partes. En esta etapa las partes son asistidas por un conciliador cuya función natural es proponer fórmulas de arreglo.

Sobre la mediación, con la asistencia de un mediador se intenta facilitar el diálogo y crear una situación de ayuda y colaboración entre las partes, en la cual la decisión de este tercero no se impone. Su labor es abordar una multitud de conflictos y no precisamente de aspecto legal, esto es, que el mediador puede dar prioridad a los intereses latentes y derrumbar las posiciones de cada parte, por tanto, amplia las posibilidades de encontrar una solución pactada. 

A pesar del esfuerzo, si los anteriores MASC fracasaran, las partes pueden evitar el inicio de un pleito mediante el arbitraje, considerando esta como última ratio entre las cláusulas escalonadas pactadas. El asunto es mucho más complejo, pero se resume a trasladar el conflicto a las manos de uno o varios árbitros que eligen las partes, por un juez (arbitro ad hoc) o por el mismo centro de arbitraje al que se someten las partes. Esta última fase es una clara sustitución de la justicia pública por la privada. 

En síntesis, lo que distingue un mecanismo de otro, es que no es lo mismo las actuaciones autocompositivas que van dirigidas a las partes y a la defensa de sus intereses, que el último escalón donde todo se basa en el convencimiento del tercero para que este resuelva el litigio con carácter vinculante. 

Pero ¿Quiénes usan este tipo de cláusulas escalonadas o multi-función? Generalmente estas cláusulas se insertan en la contratación internacional, sobre todo en los contratos de construcción o ingeniería, ya que estos se caracterizan por su “larga duración, la indeterminación de su objeto en el momento de concluir el contrato, el gran número de personas que intervienen en su ejecución y el deseo de que una eventual controversia perjudique lo menos posible el transcurso normal de las obras o la ejecución del contrato” (Hernández Rodríguez, 2014), por ende se hace necesaria una estrecha colaboración y cooperación entre las partes. 

Esta exclusión o “evasión” del proceso jurisdiccional es posible gracias a la acción de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 CC, ya que esta permite determinar cuál es la forma más conveniente para que las partes resuelvan sus problemas. Estos mecanismos alternativos son desarrollados e implementados en nuestro ordenamiento a disposición de la Directiva europea 2008/52/CE sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, que una vez transpuesto se materializan en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 

El dilema de las cláusulas escalonadas

A este punto es un hecho que, si la controversia se resuelve en los dos primeros MASC, la cláusula escalonada es todo un éxito, sin embargo, si la resolución llega a arbitraje e incluso a la jurisdicción supone que estamos ante una cláusula mal redacta que solo crea incertidumbre.  

Es muy común observar que, dado la complejidad de este tipo de cláusulas, luego estas se conviertan en cláusulas patológicas. Basta atender que los problemas mas frecuentes son: determinar cuando la negociación ha finalizado o se ha frustrado y cuando debe ponerse en marcha la siguiente fase; comprobar que las partes quieran realmente cooperar y no entorpecer el procedimiento en el supuesto de incertidumbre con el contenido de la cláusula; y la inseguridad de que ninguna de las partes publicite información revelada en una fase anterior para perjudicar la contra parte en una fase posterior. 

No cabe duda de que la proliferación de cláusulas escalonadas y la sofisticación de los MASC introducen un riesgo a lo que precisamente se quiere evitar: soluciones dilatadas en el tiempo, un mayor “judicialización” y un excesivo gasto procesal. Incluso, sigue siendo controvertida la admisibilidad, la validez y la obligatoriedad de estas cláusulas, por la misma razón que es complejo interpretar sus consecuencias jurídicas a la hora de saltar o no agotar una fase secuencial a la otra. 

Atendiendo a estas consideraciones, es recomendable que la redacción responda a cuestiones como: la secuencia de las etapas a seguir, las normas y límites de cada fase, límites temporales y el método de notificación entre las partes de que la fase a culminado. Además, de incluir un reforzamiento que garantice la confidencialidad con el objeto de reducir el riesgo a que una parte utilice la cláusula para dilatar el proceso. 

Los dilemas derivados de este tipo de cláusulas, y en general de los MASC, la respuesta nunca es fácil, pero los defensores de este método “recomiendan que por razones de economía y de eficacia el segundo y el tercer escalón se vinculen a una sola institución especializada que pueda administrar tanto la mediación como el posible arbitraje” (Fernández Pérez, 2017).

En definitiva, la práctica de estas cláusulas en el panorama nacional e internacional demostraron que un sistema híbrido de mecanismos autocompositivos y heterocompositivos pueden mejorar la propia jurisdicción al descargarla de asuntos. Sin embargo, considero que la continuidad de la aplicación de estos mecanismos “adecuados” o de “gestión” de resolución de conflictos (que en mi opinión son términos más apropiados, puesto que alternativo fue como partió la idea) recae en la labor de los operadores jurídicos, en la medida que deben ser conscientes y capaces de distinguir que la perspectiva es distinta a la que rodea al arbitraje. 

Para consultar la bibliografía en la que la autora se ha basado para la confección del presente artículo, haga clic aquí.

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