«El período de prueba: precariedad y abuso laboral», por Arturo Quirós Gracia

⠀⠀⠀⠀En tiempos de globalización, la precariedad laboral viene a nuestros días como si se tratara de un elemento más que nuestras vidas deben soportar, y es por este motivo, por el que ya hace más que unos simples años nació el Derecho Laboral, para proteger a la parte débil, a la parte con menos instrumentos de defensa, al trabajador. No obstante, y cada vez en mayor medida, la realidad dista de esta finalidad con la que surgió este sector del ordenamiento jurídico. En este artículo, comentaremos uno de ellos, poniéndolo como ejemplo de admisibilidad de la precariedad y de los abusos laborales, el periodo de prueba.

⠀⠀⠀⠀Para llegar a entender los problemas que se deducen, bajo mi punto de vista, de la regulación del periodo de prueba, en primer lugar, daré una pequeña definición del mismo y comentaré sus características principales según la legislación vigente.

⠀⠀⠀⠀El periodo de prueba es un espacio de tiempo que transcurre al inicio del contrato de trabajo, teniendo como fin que el empresario observe si el trabajador es apto para efectuar las labores para las que ha sido contratado. Su regulación, se encuentra básicamente en el artículo 14 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), en el se enuncian las características que explicaré a continuación.

⠀⠀⠀⠀En primer lugar, el periodo de prueba es facultativo, es decir, no tiene porqué existir, solamente existirá si empresario y trabajador así lo pactan, aunque en el caso de pactarse debe recogerse por escrito. En segundo lugar, la duración máxima del mismo se establecerá en convenio colectivo y en su defecto, se aplicará el máximo legal. En tercer lugar, y por la propia finalidad que tiene el periodo de prueba, es posible desistir del contrato sin alegar ninguna causa, sin preavisar y sin que queda posterior indemnización. Y, en cuarto lugar, será nulo todo periodo de prueba que realice un trabajador que ya ha llevado a cabo esas funciones en la empresa.

⠀⠀⠀⠀De estas características básicas que establece el ET, creo que la problemática pivota en torno a dos, la duración y la facultad de libre desistimiento. Mi opinión es esta, porque como iré describiendo a continuación, se origina el peligro de que caiga uno de los principios que impera (o imperaba) en nuestro Derecho laboral, la causalidad del despido. Por lo tanto, seguidamente hablaré sobre la duración del periodo de prueba y la problemática que da, y más adelante lo relacionaré con la facultad de desistimiento que venimos comentando.

⠀⠀⠀⠀Sobre la duración, lo que determina el art. 14.1 ET es que “en defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores”. Como vemos, dos son los aparentes límites que estimula la ley, el de seis meses para los técnicos titulado y el de dos meses para el resto. A estos habría que añadirles otras previsiones que continúa estableciendo el ET, la de tres meses para los que no sean técnicos titulados en empresas de menos de veinticinco trabajadores, la de un mes en contratos temporales de duración inferior a seis meses, y también se prevén otros límites similares para contratos en prácticas. Claro está que si una vez finalizado el periodo de prueba, el trabajador continúa prestando sus servicios en la empresa, las características inherentes a tal periodo desaparecen y lo trabajado con anterior computa a efectos de antigüedad, como prevé el art. 14.3 ET.

⠀⠀⠀⠀Pero como podréis observar, estos límites solo se aplican en defecto de convenio colectivo o si este mismo no dice nada, es decir, estamos ante una norma dispositiva, que solo tendrá eficacia si la norma colectiva no se manifiesta al respecto. Dicho así y con la legislación en la mano, la duración del periodo de prueba puede prolongarse de forma abusiva sin ningún tipo de límite. Este problema muestra con claridad la importancia que tiene la negociación colectiva, pues es esta la única que tiene facultad para poner un límite a tal abuso tratando de que la duración del periodo de prueba no se extralimite.

⠀⠀⠀⠀No obstante, frente a esta interpretación literal del art. 14 ET, nuestro TS remarcó lo siguiente en la STS 5455/2011 en el fundamento de derecho segundo: “la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho período bien puede sugerir que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario”. Esto supone que, aunque la negociación colectiva pactara una duración abusiva, esta sería nula. Ahora bien, démonos cuenta de que el TS no menciona a partir de que duración el periodo de prueba es abusivo, pero lo que sí está claro es que, si un convenio llegara a pactar un periodo de prueba de larga duración, se podría acudir a los Tribunales alegando este pronunciamiento jurisprudencial y se podría anular de tal forma que los límites aplicables serían de forma subsidiaria los que prevé el ET para cuando no hay convenio que diga nada al respecto.

⠀⠀⠀⠀En cuanto a la facultad de desistimiento, como veníamos diciendo, el empresario puede despedir al trabajador sin preavisar, sin dar indemnización y sin alegar causa alguna. Esto último elemento confronta con uno de los principios claros que establece el Derecho laboral español, la causalidad del despido. Si bien es cierto, que el propio art. 14 ET prevé que el despido será nulo si es por motivos de embarazo o por razones discriminatorias.

⠀⠀⠀⠀Pero, en mi opinión, esta facultad de libre desistimiento la debemos conjugar junto con otra previsión que hace el propio art. 14.1 ET en su párrafo tercero, pues dice que “el empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. Esto viene a suponer que el periodo de prueba sí que debe estar destinado a comprobar si el trabajador cumple con las condiciones necesarias para llevar a cabo la actividad en cuestión, y por ello, si no se realizasen estas pruebas experimentales, estaríamos ante un supuesto en el que si bien se ha pactado un periodo de prueba, de facto no existe, y por tanto, si no se han realizado tales pruebas, cae la facultad de desistir libremente, y deberíamos ajustarnos a las causas del despido que prevé el ET.

⠀⠀⠀⠀Y lo cierto, es que esta no es una opinión que se aleje de lo que han venido considerando nuestros Tribunales, pues incluso el Tribunal Constitucional tras un recurso de amparo se pronunció en la STC 17/2009 diciendo que “la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es omnímoda, sino que tiene ciertos límites, por un lado, » el empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba» ( art. 14.1 ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato”. En conlusión, el TC también viene a considerar que para que se pueda despedir al trabajador durante un periodo de prueba, sería necesario que se hubieran realizado las correspondientes pruebas experimentales.

⠀⠀⠀⠀Claro está que, en la práctica, la situación es mucho más complicada, principalmente porque el término “pruebas experimentales” se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite al empresario alegar que para él “prueba experimental” es cualquier actividad que haya tenido que realizar el trabajador. Por tanto, en la práctica, salvo que sea por motivos discriminatorios o por embarazo, el periodo de prueba confiere al empresario la facultad de despedir al trabajador libremente, sin siquiera, haber comprobado la aptitud del mismo para ejercer ese mismo trabajo.

⠀⠀⠀⠀En conclusión, la configuración actual del periodo de prueba otorga al empresario la facultad de contratar a trabajadores durante el tiempo que deseen sabiendo que en el momento que quieran, van a poder despedirlo sin alegar causa alguna y sin entregar ninguna indemnización. Por tanto, la regulación actual legitima jurídicamente un elemento que claramente facilita la precariedad laboral y rompe de raíz con el principio de causalidad del despido.

⠀⠀⠀⠀Respecto a las soluciones, no podemos dejar todo en manos de la negociación colectiva, pues lo único a lo que se puede llegar con ella es a que la duración máxima del periodo de prueba no se extralimite. Tampoco creo que regular de forma clara la duración y el desistimiento condicionado a la realización de las pruebas experimentales sea la clave, pues como decía, es muy fácil para el empresario alegar que estas pruebas se han realizado, aunque realmente no haya sido así.

⠀⠀⠀⠀Por tanto, considero, y me gustaría terminar el artículo diciendo, que la única solución a esta problemática es la eliminación del periodo de prueba, pues dure lo que dure y se configure el desistimiento como se configure, siempre va a suponer una herramienta a disposición del empresario para despedir libremente a sus trabajadores, además, sabiendo que el ET en su art. 52, ya prevé la ineptitud como causa de despido objetivo, poca razón de ser tiene el periodo de prueba, nada más que para facilitar la precariedad laboral y legitimar el abuso laboral.

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