Me fascina Twitter, en la actualidad es mi red social favorita. Uno de los temas en la palestra es justamente la libertad de expresión y su relación disfuncional con las redes sociales (así como la de Urano y Crono, llamado Saturno en la mitología romana). Recientemente fui invitada a un excelente conversatorio con Global Talks RD sobre esta temática y el tópico no deja de surgir en la twittesfera. 

Ahora bien, para entender las limitaciones de la libertad de expresión debemos comprender, en especial, una de las más controversiales: “el discurso de odio” y como la ambigüedad de su noción crea efectos problemáticos, incluyendo convertirse en una inminente amenaza a la libertad de expresión en las redes sociales. 

A los fines de desarrollar este artículo procederé con varias preguntas: 1) Libertad de Expresión y limitantes – Francia; 2) ¿Por qué no existe una definición precisa y/o concreta de discurso de odio? Y consecuencias de esta ambigüedad; 3) El trinomio: Políticas y/o términos de uso en las redes sociales y libertad de expresión + discurso de odio. Exploremos. 

Libertad de Expresión y limitantes – el caso francés

La libertad de expresión es un principio y un derecho constitucional consagrado en la mayoría de las constituciones europeas. Es una manifestación de la libertad de pensamiento y engendra otras libertades (véase la de prensa). La encontramos en distintos textos fundamentales, empezando por el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (documento emblemático y símbolo de la Revolución francesa): 

La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; y en consecuencia todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. 

Otros textos fundamentales donde la encontramos: 

El artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948; b) el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José) y c) el artículo 10, párrafo 1 y 2 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre de 2010, para nombrar algunos de los principales. Todos tenemos derecho a la libertad de opinión y expresión y esto incluye el no ser molestado a causa de nuestras opiniones (algo que parecen olvidar muchos usuarios en las redes sociales).

La libertad de expresión es tan importante en Francia que la blasfemia NO es un delito. Fue eliminada de su legislación por la Ley del 29 de julio de 1881 sobre la Libertad de Prensa, donde se puede insultar a una religión, sus figuras y símbolos, pero está prohibido insultar a sus seguidores (véase Charlie Hebdo y el Affaire Mila).

Edwin Jesith Bernal Ramírez, expresa en su artículo científico de 2015: “No concebimos que esta nueva forma de libertad pueda ser controlada o limitada por una especie de “gendarmería” que pueda bloquear, filtrar, censurar o ejercer un poder disciplinario en la red mundial”.

Ahora bien, el ejercicio de esta libertad conlleva deberes y obligaciones. En Francia, la libertad de expresión no es total e ilimitada; es regulada por la ley (como establece tanto la Declaración de 1789, de 1948 y la Convención europea de 2010). Los principales límites a la libertad de expresión en Francia se dividen en dos categorías: la difamación y la injuria, por un lado, y la incitación al odio, que incluye el discurso de odio.

¿Por qué no existe una definición precisa y/o concreta de discurso de odio? Y consecuencias de esta ambigüedad

Sabemos que no existe una noción consensuada de discurso de odio (ni en América ni en Europa). El odio es una pasión, un sentimiento humano; es extraordinariamente difícil (por no decir imposible) proveer de un fundamento jurídico a un sentimiento que busca deliberadamente provocar y afectar a terceros, especialmente la dignidad de ciertos grupos considerados como categorías protegidas. No es de extrañar que las distintas acepciones de discurso de odio están repletas de ambigüedades y como resultado tenemos una polarización en las medidas que se aplican al mismo. 

Por aplicarse una perspectiva lato sensu e interdisciplinaria para desarrollar y propagar la noción de discurso de odio nos ha demostrado ser un desastre total (más allá de las redes sociales).

La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) define en la Recomendación General nº 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio y su Memorándum explicativo el discurso de odio: como fomento, promoción o instigación, en cualquiera de sus formas, del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de “raza”, color, ascendencia, origen nacional o étnico […]

Antes, la Resolución N.º 20/97 del Comité de Ministros del Consejo de Europa definió al discurso de odio como todo aquello que: abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante[…]

Examinemos esto brevemente: “en cualquiera de sus formas” y “todas las formas de expresión” es alucinante, escalofriante y preocupante lo amplio e incierto de este lenguaje. No es sorprendente como la censura (perdón, moderación) en las redes sociales ha aumentado exponencialmente. 

El mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos – TEDH, enfrenta retos al determinar cuándo estamos frente a un discurso del odio. Se ha valido de criterios para decidir si se refiere o no a una expresión de odio (es decir, un estudio, un examen au cas par cas). 

El Dr. Kim R Holmes, Vice-Presidente Ejecutivo en The Heritage Foundation, hace referencia a la pérdida de objetividad en la perspectiva jurídica vis-à-vis al discurso de odio: Otro grave defecto es que las leyes referentes a la incitación al odio ignoran por completo un principio fundamental de la jurisprudencia estadounidense. Es ridículo argumentar que decir palabras ofensivas por sí solas o simplemente estar en desacuerdo con alguien en una discusión demuestra la intención criminal. 

Comparto encarecidamente su temor a que se pierda una parte de la esencia de la libertad de expresión: No todos estarán de acuerdo con tus ideas. 

El trinomio: Políticas relativas a las conductas de incitación al odio en las redes sociales y libertad de expresión + discurso de odio.

Las redes sociales no son editores, en el sentido de que no son responsables de los contenidos que sus usuarios publican, pero sí de su distribución y difusión; en Francia se entiende que se hace necesaria una mejor regulación. Las redes sociales tienen derecho a moderar las distintas publicaciones y establecer sus propias reglas, principalmente porque son entidades del sector privado.

Es cierto que no es una violación de tus derechos constitucionales/fundamentales a la libertad de expresión si no respetas las directrices que aceptaste en esas políticas, términos y/o condiciones de uso para utilizar las plataformas de redes sociales. Recuerda que estos son contratos de adhesión, los cuales aceptas en ‘bloque’ sin posibilidad de negociar las cláusulas de esos contratos para utilizar la plataforma. Ahora bien, como resultado de que el discurso de odio carece de una noción consensuada y coherente, las redes sociales han redactado sus políticas de uso con un lenguaje y/o ‘wording’ incierto y que se presta a un nivel de subjetividad elevado. 

La cuestión de la moderación de los contenidos es ampliamente cuestionada, especialmente en Francia. Las redes sociales al considerarse “anfitriones/no editores” y respaldados (como Twitter) por la provisión: Section 230 of the US’ Communications Decency Act de 1996, que les garantiza a las plataformas sociales, inmunidad para todas las decisiones de moderación e.g. suspender permanentemente una cuenta. Las plataformas de redes sociales se posicionan como árbitros en cuestiones a menudo complejas. 

S. 230: “No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.”

La política relativa a las conductas de incitación al odio de Twitter: 

Es uno de los mejores ejemplos de esta problemática. Empezando por la cantidad de políticas que se encuentran en las distintas pestañas tomemos este extracto: “Incitar a otros a acosar a miembros de una categoría protegida dentro o fuera de la plataforma, por ejemplo, “Estoy harto de que estos [miembros de un grupo religioso] piensen que son mejores que nosotros” […] De ejemplos como estos está formada esta política y es tan amplia e imprecisa que se presta fácilmente a un uso desproporcional y disfuncional de las mismas. 

Hoy en día casi todo el mundo expresa sus opiniones en las redes sociales. Pero, aunque la gente trate las redes sociales como un foro público, técnicamente no lo son… de acuerdo con la doctrina estadounidense.

Se podría pensar que sí, en vista de que estas plataformas son utilizadas por gobiernos para comunicarse con el público y se considerarían un foro público, pero no es así. Esto es algo que ha sido debatido en los últimos años, incluso por el Tribunal Supremo de los EE. UU. La prof. Nadine Strossen escribe constantemente sobre el tema. 

Como mencioné, empresas como Facebook y Twitter son entidades privadas y tienen derecho a ‘moderar’ contenidos si éstos violan sus condiciones de servicio o las directrices de la comunidad, o (para muchos) ‘moderan’ contenidos porque sí, porque en última instancia son ellos los que deciden.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, mantengo la postura de que el discurso de odio no puede utilizarse como escudo para justificar la censura en las redes sociales. Entiendo que este es un tema complejo, que debe estudiarse y revisarse desde una perspectiva jurídica (y no olvidando que el odio es un sentimiento). Por supuesto, no debemos caer en la desprotección de los usuarios. Prefiero mantener el diálogo e incluir ciertas interrogantes: 

¿Podrían los medios sociales ser considerados realmente como un foro público? Y si lo fueran, ¿sería más efectivo tener menos políticas de uso pero que fueran más precisas i.e. un lenguaje menos amplio?; ¿Estamos preparados para una nueva era de la libertad de expresión en las redes sociales?  

«Cerrar una cuenta puede considerarse un acto antidemocrático».  M. Arnaud Mercier, profesor de Comunicación de la Información en la Universidad de París Panthéon-Assas.

Para consultar la bibliografía en la que la autora se ha basado para la confección del presente artículo, haga click aquí.

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SOBRE EL AUTOR

Eykis García Díaz es jurista y actualmente prepara su candidatura de Doctorado en la Université Paris-Dauphine-PSL y los exámenes para ser admitida a la Barra de Abogados de París. 

Además, es autora de numerosos artículos sobre Derecho de las Nuevas Tecnologías, Derecho Corporativo y Derecho Internacional Privado.

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