⠀⠀⠀⠀En el presente ensayo se abordará uno de los aspectos más cuestionados tanto legislativa, como jurisprudencialmente sobre los pactos parasociales o acuerdos extraestatutarios, que serán el ámbito de la validez y la eficacia de este tipo de pactos. Para realizar un estudio analítico de dichas cuestiones será necesario indicar para mayor comprensión, tanto la definición, naturaleza y tipología de estos acuerdos, así como la trayectoria jurídica que esta figura jurídica ha sufrido durante mediados del siglo XX en España.
⠀⠀⠀⠀Para delimitar los rasgos definitorios de los pactos parasociales acudimos a una de las definiciones más notorias de una eminencia en el campo del gobierno corporativo, Cándido Paz Ares, que los define como los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad de capital, con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales o estatutarias que las rigen. Conforme a esta definición podemos inferir el carácter extraestatutario de los pactos parasociales, pues se van a llevar a cabo en atención a la situación y circunstancias de la sociedad en momentos posteriores a su constitución y además no deben ser refrendado o secundado por todos los socios, su finalidad será la de regular aspectos no establecidos por los estatutos. En cuanto a su justificación, este tipo de pactos serán de vital importancia para la mejora del gobierno corporativo en tanto y cuanto que regularán aspectos claves para el futuro de la sociedad. Estos pactos permiten regular acuerdos adaptados a la voluntad real de los asociados, evitando en mayor o menor medida la rigidez normativa del derecho societario.
⠀⠀⠀⠀A la hora de entrar a valorar la validez de los pactos parasociales en España debemos hacer referencia a las asiduas consideraciones que el ordenamiento jurídico español ha llevado a cabo sobre la cuestión de los acuerdos extraestatutarios, y es que, originalmente, el artículo 6 de la primitiva Ley de Sociedades Anónimas de 1951 los declaró nulos. Esta tendencia cambió con el artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995. Siguiendo esta nueva línea, dispone el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC): “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. Hoy en día podemos afirmar la validez de los pactos parasociales, que se sustenta en los artículos 28 y 29 de la Ley de Sociedades de Capital y en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, que además servirán como fundamento de la naturaleza de esta figura jurídica, pues podremos inferir que la naturaleza de este tipo de pactos será contractual, conforme al artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, establece que se podrán incluir en los estatutos aquellos pactos o condiciones que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. Por otra parte, el artículo 1255 establece que entre los contratantes se podrán incluir aquellos pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público.
⠀⠀⠀⠀Estos límites legales, sumados al estricto cumplimiento de las reglas generales del derecho de obligaciones y los elementos esenciales para la validez de los contratos (consentimiento, objeto y causa) del artículo 1261 CC y sumado a los principios configuradores del tipo social será suficiente para determinar la validez y eficacia para un sector de la doctrina societaria, no obstante, esta cuestión resulta hoy en día controvertida y discutida por parte de la doctrina societaria, puesto que además de concebir el nexo entre el pacto parasocial con el contrato social, deberán incluirse también las normas imperativas que rigen el funcionamiento de cada tipo societario y para otros autores, como el previamente mencionado Cándido Paz Ares, al que le parece insuficiente para la determinación de la validez el mero respeto de las normas imperativas y la realidad social, porque dentro de estas normas se distinguen las tipológicamente imperativas y las sustancialmente imperativas. Mientras que en las normas tipológicamente imperativas se agrupan los principios configuradores de cada tipo, las normas sustancialmente imperativas supondrán un marco de actuación para la defensa de los principios que rigen el derecho privado en general, y para nuestro autor serán las que efectivamente establezcan los parámetro de validez y eficacia de los pactos parasociales en tanto que la finalidad de la imperatividad de las normas para cada tipo societario es la de ´´estandarizar un modelo societario al objeto de facilitar economías de aprendizaje y de red y reducir los costes de información”.
⠀⠀⠀⠀A la hora de verificar si el pacto es válido, y por tanto no es ni ilegal ni fraudulento, ni tampoco contrario a la moral o al orden público y no beneficia a los socios de forma desigual, algunos autores han propuesto un cánon que consistirá en; 1º examinar el propósito del pacto, 2º verificar si todos los socios forman parte del pacto y así confirmar si su ejecución podría perjudicar los intereses de los socios que no son parte de él, 3º observar si la aplicación del pacto vulnera los derechos de terceros, como pueden ser clientes o acreedores y 4º determinar si el acuerdo perjudica al interés público.
⠀⠀⠀⠀También cabe añadir a la hora de analizar la validez de los pactos parasociales lo dispuesto en el artículo 29 LSC “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad”, por lo que únicamente serán eficaces frente a los socios que hayan sido parte del convenio y no ante aquellos que se encuentren al margen, incluyendo dentro de esta última categoría a la propia sociedad, por tanto podemos inferir que esta clase de pactos despliegan efectos de acuerdo con el principio de la relatividad de la eficacia de los contratos, en la medida en que los socios o la sociedad se haya obligado o no a su cumplimiento a través de su firma. Además de esto, tampoco serán oponibles ni por tanto eficaces aquellos pactos que contradigan los acuerdos sociales ni la escritura ni los estatutos salvo la excepción de aquellos supuestos en los que el acuerdo parasocial se tome por todos los socios (no será necesaria la modificación estatutaria), pero esto no va a implicar siempre que se vincule a la sociedad en todos los casos, esta sigue teniendo personalidad jurídica propia e independiente de sus socios, por lo que la naturaleza del pacto seguirá siendo como norma general de naturaleza contractual.
⠀⠀⠀⠀Por último es necesario indicar las herramientas o mecanismos que el ordenamiento jurídico español propone para garantizar la eficacia y la correcta ejecución de los pactos parasociales, el código civil establece una serie de acciones frente al incumplimiento de lo dispuesto en los pactos. Inicialmente, el artículo 1096 CC, propone la acción de cumplimiento forzoso que consiste en la ejecución específica de la prestación debida, y será irrenunciable salvo disposición de una cláusula de retracto a favor del socio afectado por el incumplimiento, para así permitir que éste recupere la cantidad desembolsada en la adquisición de acciones de la sociedad. Conectado con este mecanismo se haya la acción de remoción que surge a partir del art. 1098 CC, ´´podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho´´ por tanto su objetivo será deshacer aquellas conductas contrarias al pacto y revocar el acuerdo del voto emitido por el socio que ha incumplido.
⠀⠀⠀⠀La siguiente acción a ejecutar si se diese la necesidad será la indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC, que permite que ante el incumplimiento de lo pactado se reparen los daños y perjuicios causados, así como el daño emergente y el lucro cesante.
⠀⠀⠀⠀Por último, dentro de la regulación civil contractual, se prevé la resolución del acuerdo de socios conforme a las herramientas jurídicas resolutorias previstas en el artículo 1124 CC.
⠀⠀⠀⠀Al margen de todos estos procedimientos previstos en la normativa civil, lo socios pueden llevar a cabo una serie de mecanismos de autotutela antes de llegar a instancias judiciales como pueden ser la inscripción a los estatutos de la sociedad del contenido de los pactos parasociales o la incorporación de una cláusula penal que contenga una sanción pecuniaria por incumplimiento de dichos pactos.
⠀⠀⠀⠀Este tipo de este tipo de acuerdos suponen el instrumento jurídico idóneo para regular un significativo elenco de cuestiones, tales como pactos sobre la composición del órgano de administración, cláusulas de arrastre o de acompañamiento (drag along y tag along¸ respectivamente), o mecanismos para solucionar situaciones de bloqueo (deadlocks), no obstante, este tipo de pactos reservados, debido a su carácter extraestatutario y por su oponibilidad limitada a los socios firmantes del pacto, pues los principios y reglas que los socios han querido plasmar en el pacto son una estructura obligacional íntegramente ajena al ordenamiento jurídico de la persona jurídica, por tanto, gozan de autonomía propia, se produce un potencial riesgo de menoscabo en los intereses de aquellos socios que no han formado parte de dicho pacto. Este hecho se ha estado viendo en la práctica societaria desde el nacimiento de esta figura jurídica, por lo que los tribunales se han visto obligados a romper con este principio de inoponibilidad a través de sucesivos fallos jurisprudenciales en aras de evitar y paliar situaciones injustas en determinados casos como pueden ser; 1. supuestos en el que el pacto no ha sido suscrito por todos los socios, pero atribuye alguna ventaja a la sociedad. 2. Cuando el pacto ha sido suscrito por todos los socios y se impugna un acuerdo social sobre la base del incumplimiento del pacto. 3. Cuando el pacto ha sido suscrito por todos los socios y se impugna un acuerdo en cumplimiento de los estatutos sociales o la ley supletoria y, por último, 4. para el caso de impugnación de un acuerdo que ha sido adoptado en cumplimiento de un pacto reservado suscrito por el socio único y administrador y un socio futuro.
⠀⠀⠀⠀A mi juicio, van a ser siempre recomendables para los socios contar con un pacto parasocial, que facilite y mejore la organización de la sociedad completando las lagunas existentes en estatutos sociales y además sorteando la estricta regulación societaria, no obstante estos acuerdos extraestatutarios pueden constituir un arma de doble filo, y es aquí donde encontramos los límites en estos acuerdos, en tanto que pueden ser aprovechados por los socios para efectuar decisiones que no redunden en beneficio de la propia sociedad, sino que sean llevados a cabo únicamente en atención a su beneficio propio. No obstante, gracias al criterio jurisprudencial elaborado en las últimas décadas, se está consiguiendo encontrar remedio para aquellos socios que se vean afectados por este tipo de pactos extraestatutarios.
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SOBRE EL EL AUTOR
Adrián Álvarez Fernández es estudiante de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Carlos III de Madrid.
IURIS URJC 