«Análisis y opinión sobre las declaraciones responsables del uso de la mascarilla», por Alex Ballester

Recientemente gran parte de la sociedad, ante la situación tan convulsa derivada de la pandemia del COVID-19, ha empezado a hacerse acopio de declaraciones «responsables’’ mediante las cuales se exime a la población general del uso obligatorio de mascarillas y EPIS. Presuntamente bajo el amparo del art 6.2 del archiconocido RDL 21/2020 que refiere: ‘’La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización’’.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias’’.

Hasta este punto vemos que la referencia que la norma hace a la exención de mascarillas es totalmente coherente y en opinión del que suscribe estas lineas plenamente ajustado a Derecho, coincidiendo con las últimas recomendaciones sanitarias.

Si seguimos desgranando una de estas declaraciones responsables (click aquí), nos encontramos con que se aduce al art. 149 CE, para afirmar que al tener el Estado competencias de salud pública, prevalece ésta en caso de contradicción con la normativa autonómica. Considero que es una utilización capciosa del articulado, ya que si atendemos a lo dispuesto en el 149.16 se refiere a la sanidad exterior, bases y coordinación general de la sanidad, legislación sobre productos farmacéuticos, por lo que no se emplea un precepto adecuado para dar solidez a este argumento, ya que las competencias de sanidad en nuestro país están transferidas a las CCAA. En dicha declaración responsable se afirma que cualquier otra norma que contradiga la estatal será nula de pleno Derecho, cuando personalmente creo que lo que es nulo de pleno Derecho es la autoexención de una obligación legal empleando un documento carente de validez, con una utilización capciosa del Derecho con la pretendida finalidad de dotar a los ciudadanos portadores de estos documentos de una prevalencia frente a los funcionarios de FFCCS, ya que en este sentido se expone que:

«La persona portadora de este documento no está obligada a especificar por qué motivo o motivos de los descritos en el artículo 6.2 está EXENTO del USO de mascarilla, ni está obligada a mostrar ningún otro documento que no sea éste, ni está obligada a identificarse por no estar usando la mascarilla, ya que explicado todo esto, ningún agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tiene justificación legal para pedir dicha acreditación ni identificación a este respecto».

Si cualquier persona o autoridad tratara de averiguar el motivo o los motivos, estaría vulnerando uno de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, artículo 18.1, derecho al HONOR y a la INTIMIDAD y vulnerando la actual LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS al ser los DATOS SANITARIOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales y en el artículo 9.1 del REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos).

«El agente que insista en vulnerar estos derechos, deberá mostrar su carnet de profesional, y el portador de este documento tomará medidas de acuerdo al artículo 404 y 172 del Código Penal, coacción y prevaricación respectivamente, y/o ante la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS.’’

Analicemos con detenimiento estas líneas ya que se desprende una finalidad eminentemente engañosa, en base a los siguientes motivos, en primer lugar, bajo imperativo legal del art 16.1 LOSC, los ciudadanos tienen obligación de identificarse ante los agentes, en caso contrario, se practicaría detención por desobediencia y negación conforme al art 16.2 de la citada Ley, ya que se esta infringiendo el RDL 21/2020.

En segundo lugar y lo que es más insolente es que se apela al RGPD y a legislación europea, para inducir a error al lego en Derecho, ya que no estamos ante ficheros médicos o historiales, sino recordemos que el emisor del justificante de exención debe ser un facultativo, que justifique y declare junto con su firma y número colegial, los motivos tasados por los cuales esta persona debe prescindir del uso de la mascarilla. Acto seguido se amedrenta al agente advirtiéndole que se podría enfrentar ante un delito de coacciones y prevaricación, cuando el control de masas e individuos es obligación profesional de los agentes de la autoridad a los efectos de mantener el orden público. Además nunca podrían ser sujetos activos del tipo penal citado en el documento, ya que éstos carecen de elemento volitivo alguno.

En el caso de que un agente quisiese instruir diligencias de oficio, perfectamente podría contemplarse junto con el delito de desobediencia, el de desordenes públicos si son concurrentes con las características del tipo ex art.557 CP.

Debemos apelar conjuntamente al sentido común y a la salud pública como principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, y no caer en la tentación de usar estos supuestos salvoconductos, en aras de la protección no solo personal sino colectiva.

A mi modo de ver es claro que quien emplea este tipo de autodeclaraciones de exención del uso de mascarilla lo hacen por el mero afán de no someterse a las normas.

Como última reflexión, cabe recordar a los autores de este tipo de declaraciones que tanto las calumnias como los desordenes públicos y la llamada al comportamiento insurreccional masivo son delitos punibles.

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