«El derecho a la desconexión digital y su inminente necesidad», por Marta Rodríguez Navarro

El COVID-19 abre la puerta a un problema estructural que ya se venía gestando. La introducción de nuevas tecnologías en el ámbito laboral trae consigo un nuevo modelo de salud laboral desconocido y que, en ocasiones, se presenta difícil de abarcar. En esta nueva era de hiperconectividad resulta cada vez más difícil establecer el límite entre lo profesional y lo personal.

Burnout -estrés crónico del trabajador quemado-, tecnofatiga -cansancio causado por la exposición continua a la tecnología- o estrés anticipatorio -generado, por ejemplo, por esperar un email o una llamada fuera del horario laboral- son términos que se acuñan últimamente para describir la realidad de muchos trabajadores. Todo ello con el añadido de las dificultades de conciliación derivados de la implantación a marchas forzadas del teletrabajo.

Los avances tecnológicos, y los problemas que de ellos se derivan, van siempre un paso por delante del Derecho. No obstante, en este caso, la legislación española llegó relativamente a tiempo. El 7 de diciembre de 2018 entró en vigor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales -en adelante, “LOPDGDD”-, en cuyo Título X garantiza y protege determinados derechos digitales, dentro de los que se encuentra el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral (artículo 88).

El objetivo del reconocimiento de este derecho es salvaguardar el respeto a los tiempos de descanso, permisos y vacaciones del trabajador, así como a su intimidad personal y familiar, obligando a las empresas a elaborar una política interna dirigida a sus trabajadores en la que se reconozca el ejercicio de este derecho y se defina la modalidad del mismo. Resalta el precepto que “se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

Al tratarse de un artículo relacionado con el ámbito laboral, se modifica el Estatuto de los Trabajadores, incluyendo en él un nuevo precepto -artículo 20 bis– que reconoce, de un lado, el derecho de los trabajadores a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición, así como frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, y, de otro, el derecho a la desconexión digital.

Sin embargo, la problemática en este ámbito surge porque, a pesar de estar reconocido legalmente, el desarrollo normativo de este derecho es prácticamente nulo y el artículo 88 de la LOPDGDD abre la puerta a distintas modalidades de su ejercicio, atendiendo “a la naturaleza y objeto de la relación laboral”. Como en todo lo que se regula con pinceladas genéricas, la inseguridad jurídica crece exponencialmente, máxime cuando se deja espacio para interpretaciones de esta índole, pudiendo ocurrir que ciertas relaciones laborales, por su propia naturaleza, no den lugar al ejercicio de este derecho.

Por tanto, la cuestión radica en si, verdaderamente, las empresas están implementando medidas reales para garantizar el ejercicio de este derecho. La obligación legal, aunque genérica, existe, pero en la práctica datos manejados por Comisiones Obreras -en adelante, CC.OO.-, evidencian que solo un 11% -aproximadamente- de convenios laborales firmados desde 2018 hacen referencia al mismo.

Ante esta realidad, la necesidad de elaborar políticas internas de desconexión digital se vuelve inminente. Los consejos en este sentido, tanto por seguridad para el trabajador, como para la propia empresa, giran en torno a la concreción de una modalidad específica de ejercicio del derecho a la desconexión, incluyendo para ello los horarios de trabajo, los tiempos de descanso en los que se podrá no contestar y las comunicaciones que, por motivos de fuerza mayor, sí tendrán que ser atendidas por los trabajadores. La coordinación de los departamentos de recursos humanos con los de prevención de riesgos laborales es la mejor manera de identificar los riesgos y efectos a los que los trabajadores se exponen con esta transformación digital para poder paliarlos.

La adopción de una política interior óptima trae consigo ventajas, tanto al empleado, como al empleador. El trabajador logra desconectar del trabajo y mejorar la conciliación familiar, reduciendo sus niveles de tensión y estrés y aumentando la motivación y la productividad. Todo ello se traduce en una mejora del capital intelectual para la empresa, puesto que sus índices de productividad y calidad en el trabajo aumentan considerablemente y se transmite una imagen de marca de empresa que vela por la salud laboral de sus empleados.

No obstante, la actuación en cuanto al ejercicio del derecho a la desconexión digital no debe mantenerse únicamente en la adopción de medidas que lo intenten garantizar, pues la falta de formación y sensibilización sobre un uso razonable y adecuado de las TIC forma parte del problema estructural al que venimos haciendo referencia. La realización de actividades formativas en este ámbito puede proporcionar a la empresa y a sus trabajadores soluciones y pautas de comportamiento que conformen un modelo común y homogéneo de trabajo.

En este sentido tomaremos como ejemplo a la empresa Telefónica, la cual firmó, en julio de 2019, una Política interna reguladora del derecho a la desconexión digital de las personas trabajadoras de Telefónica con el sindicato internacional UNI Global Union y las organizaciones sindicales españolas Unión General de Trabajadores -UGT- y CC.OO.

Pese a que la adopción de esta Política supone un avance significativo, su contenido no deja de revestir un carácter bastante laxo y pone su foco en la voluntad del trabajador para llevar a cabo una efectiva desconexión digital. Entre sus medidas figura que “los superiores jerárquicos se abstendrán de requerir respuesta en las comunicaciones enviadas a las personas trabajadoras fuera de horario de trabajo o próximo a su finalización, siempre que pudieran suponer para los destinatarios de las mismas la realización de un trabajo efectivo que previsiblemente pueda prolongarse e invadir su tiempo de descanso” y otorga a la persona destinataria de la comunicación el derecho a no responder hasta el inicio de la siguiente jornada laboral. Implanta este modelo de voluntariedad de la persona destinataria porque “reconoce y formaliza el derecho a la desconexión digital como un derecho, aunque no como una obligación”.

Controlar la voluntariedad de los trabajadores es prácticamente imposible, pero sí es evidente que un sentimiento de obligación -bien por el puesto que se ocupa, bien por el miedo a no estar a la altura del mismo- puede desembocar en un incumplimiento sistemático de la desconexión. La solución más eficaz a este fenómeno es obligar a la empresa a no contactar con el trabajador fuera de su jornada de trabajo -exceptuando los casos de fuerza mayor-, en aras de permitir un verdadero respeto a los períodos de descanso. Sin embargo, aún se plantea como impensable, por lo que las actividades formativas sobre un uso adecuado de las tecnologías deberían ser, como mínimo, la tónica natural en la realidad empresarial.

En la misma línea, otro de los puntos para tener en cuenta, y que ha visto la luz con la crisis del COVID-19, es la vinculación que tiene la hiperconectividad con el trabajo no remunerado. Una vez que un trabajador termina su jornada laboral, pero debe continuar atendiendo llamadas, correos electrónicos o, incluso, mensajes de WhatsApp, está realizando un trabajo que pocas veces encuentra reconocimiento en su remuneración. Muchos trabajadores se encuentran en esta situación y el motivo radica, en muchas ocasiones, en una atribución excesiva de funciones.

Continuando con la Política de Telefónica, se estipula el compromiso de los trabajadores “al uso adecuado de los medios informáticos y tecnológicos puestos a disposición por la empresa, evitando en la medida de lo posible su empleo fuera de la jornada estipulada”. Empero, el hecho de que un trabajador emplee los medios informáticos fuera de la jornada estipulada suele, en la mayoría de los casos, venir precedido por una circunstancia que le obliga a ello, ergo está haciendo un uso de su tiempo de descanso que debería ser remunerado.

A este respecto, además, me parece conveniente resaltar la STSJ de Castilla y León -Valladolid-, de 3 de febrero de 2016, que determina que “solamente si la empresa ha establecido pautas claras sobre tiempo de trabajo respetuosas con la regulación legal y convencional sobre jornada y descansos y si además establece, de acuerdo con el trabajador, instrumentos de declaración y control del tiempo de trabajo a distancia o en el domicilio, sería posible admitir que una conducta del trabajador en el interior de su domicilio en vulneración de dichas pautas y omitiendo los instrumentos de control empresarial pudiera dar lugar a exceptuar el pago de las correspondientes horas y su cómputo como tiempo de trabajo”. En ausencia de pautas y criterios fijados por la empresa, no se podrá exceptuar el pago de las horas, pues el control del tiempo de trabajo es responsabilidad del empleador y no debe circunscribirse a un mero compromiso por parte de los trabajadores.

En suma, el modelo del teletrabajo y la concepción de las TIC como una herramienta de trabajo indispensable en el ámbito laboral reviste una complejidad sumamente amplia y presenta diversos retos para las empresas. Considero que la solución que más seguridad jurídica aportaría a esta realidad es la elaboración de un marco normativo que abarque cada uno de los puntos a los que hemos hecho referencia. Sin embargo, dado que aún no nos encontramos en ese estadio, son las empresas quienes, en aras de velar por sus trabajadores, deben diseñar una política interior óptima que haga referencia al modelo exacto de ejercicio de los derechos y permita un control de su cumplimiento.

Por último, y si se me permite, no debemos olvidar que la realidad y el contexto laboral están en continuo movimiento, por lo que una evolución tecnológica como la que estamos presenciando en la actualidad merece, como mínimo, una calidad legislativa a la altura.

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