«¿Difundir bulos a través de las redes sociales constituye algún delito?», por Escarlata Gutiérrez

Desde que se declaró el Estado de Alarma en virtud de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se ha tratado mucho la cuestión relativa a si la difusión de bulos a través de las redes sociales puede tener consecuencias penales.

Podemos definir el bulo (fake news) como información conscientemente falsa que se elabora para que parezca real y que se difunde con alguna finalidad. En concreto, la Real Academia Española lo define como “noticia falsa propagada con algún fin”.

Estos bulos no son una nueva creación vinculada a la declaración del Estado de Alarma, siempre han existido, si bien desde que las redes sociales han tenido mayor implantación y mayor poder de difusión, ha aumentado el ámbito de influencia de estos.

La elaboración y difusión de bulos no constituyen por sí mismos ningún delito. Es decir, difundir una mentira sabiendo que lo es y haciéndola pasar por verdad no es por si solo delictivo. Aunque el bulo puede ser la herramienta o el medio para la comisión de unos hechos que sí pueden ser constitutivos de delito.

Es necesario examinar el supuesto concreto para ver si los hechos encuadran en algún tipo del Código Penal, pero en mi opinión lo más frecuente es que los bulos puedan encajar en los delitos de calumnia e injuria o en el delito contra la integridad moral.

1. Calumnia e injuria.

Estos delitos vienen previstos en los artículos 205 a 216 del Código Penal. Establece el artículo 205 del Código Penal: “Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.”

Por su parte señala el artículo 208 del Código Penal: “Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.”

En los supuestos en los que un bulo impute a una persona falsamente la comisión de un delito o lesione gravemente su dignidad podría encuadrarse en estos tipos. Por ejemplo, el supuesto en el que se difunde a través de diversos grupos de whatsapp la foto de una persona manifestando que es un pederasta y que tengan cuidado si le ven en zonas próximas a colegios o parques infantiles. Estos hechos también podrían llegar a constituir un delito contra la integridad moral, previsto en el artículo 173.1 del Código Penal.

Es importante recordar que los delitos de calumnia e injuria solo son perseguibles en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal (artículo 215.1 Código Penal) Son delitos privados donde no intervenimos los Fiscales, salvo que la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

2. Delito contra la integridad moral.

Viene regulado en el tipo previsto en el artículo 173. 1 del Código Penal que señala: “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.”

El supuesto en que se difunda por redes sociales mensajes falsos sobre una persona que le supongan una humillación, se rebasa el ámbito de las meras injurias y nos encontramos ante este delito. En este sentido establece la SAP de Madrid (Sección 23) de 29 de mayo de 2017 (ponente María de los Ángeles Montalva Sempere) que crear un perfil en una red social con fotografías cogidas del perfil auténtico de una persona (que no ha consentido ese uso) a la que se unen comentarios obscenos con intensión de menoscabar su fama y humillarla, constituye un delito contra la intimidad moral del art. 173 CP, porque “el ánimo de las autoras al crear el perfil y escribir esos comentarios era humillar y ridiculizar a la perjudicada, existiendo además un trato degradante para la misma con un menoscabo grave de su integridad moral por la gran difusión instantánea que tienen las imágenes, siendo objeto de mofa y escarnio durante el tiempo que estuvieron publicadas y a través de comentarios, etiquetados y retuits.”

Aunque en estos delitos en donde más fácilmente pueden encajar estas conductas, ello no implica que todos los bulos tengan que ser necesariamente alguno de estos delitos.

Por otra parte, existen otros delitos que podrían cometerse utilizando estos bulos, si bien es más complicado que en la práctica encajen en los mismos. Se trataría de los delitos de odio y de los desórdenes públicos.

A) Delito de odio.

La mayoría de las noticias que últimamente se publican referidos a estos bulos los asocian con los delitos de odio y en la mayoría de los casos no podrían encuadrarse dentro de los mismos. Aunque parezca obvio recordarlo, el mero hecho de odiar a otra persona no supone ningún delito.

El denominado delito de odio en sus diferentes modalidades viene regulado en el artículo 510 del Código Penal. Relacionado con el mismo se prevé en el artículo 22.4º del Código Penal una circunstancia agravante que se podría aplicar a cualquier otro delito, si el mismo se comete “por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.”

Lo esencial del tipo del artículo 510 es que los hechos que en el mismo se recogen en sus diferentes apartados deben dirigirse contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Es decir, para aplicar este tipo, en cualquier de sus modalidades, debe tratarse de una de las acciones que el mismo se prevén y deben dirigirse contra un colectivo, o contra una persona integrante del mismo pero únicamente por los motivos que acabamos de expresar. Se trata de una lista cerrada, o numerus clausus, no pudiendo extenderse analógicamente a otros supuestos, pues constituiría una analogía in malam partem prohibida en derecho penal por el principio de legalidad. No están incluidos entre estos colectivos que recoge el precepto la profesión desempeñada por una persona, de modo que nunca van a constituir este delito acciones dirigidas frente a una persona por ser personal sanitario o por pertenecer a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin perjuicio que en este último caso pudiese constituir el delito del artículo 504.2 del Código Penal. De modo que algunas noticias que hemos visto en estos días como pintadas en vehículos de personal sanitario donde se expresaba por ejemplo “rata contagiosa” no constituyen en ningún caso un delito de odio. Sin perjuicio que puedan constituir un delito de injurias y en su caso de daños.

Recientemente la Fiscalía Provincial de Barcelona ha interpuesto dos querellas por el delito del artículo 510.2.a) del Código Penal frente a dos ciudadanos por la publicación de mensajes en la red social Twitter en los que atribuían falsamente hechos delictivos a un determinado colectivo social (los MENAs) por motivos racistas.

B) Desórdenes públicos.

Se ha venido defendido también que los bulos difundidos a través de las redes sociales podrían llegar a encuadrarse en el tipo de desórdenes públicos previstos en el artículo 561, que establece: “Quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento, será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a un año o multa de tres a dieciocho meses.”

Algunas resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales (entre otros, AAP Barcelona 142/2019, de 11 de marzo, SAP Alicante 30/201, de 23 de enero) se pronuncian sobre los requisitos de este delito, pero referidos a la redacción anterior a la LO 1/2015 donde se exigía al autor la finalidad de atentar contra la paz pública.

En primer lugar, la redacción introducida por la LO 1/2015, elimina ese ánimo de atentar contra la paz pública, de manera que ya no es exigible este requisito. Sería necesario el dolo relativo al conocimiento de que la situación de peligro para la comunidad o producción del siniestro que requiere auxilio no responde a la realidad y que tal manifestación falsa va a provocar la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento, y la voluntad del autor de que así ocurra. Sería posible el dolo directo o eventual, pero se excluye en cualquier caso la imprudencia (AAP Barcelona 142/2019, de 11 de marzo).

En segundo lugar, la información facilitada debe ser completamente falsa, no meramente imprecisa, confirmando el mismo Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona el sobreseimiento en instrucción por este delito entre otros motivos porque “la información facilitada por la investigada por teléfono no era del todo punto inexacta, incierta, o totalmente inveraz.”

En tercer lugar, la situación de peligro que se simule debe tener ciertos visos de credibilidad, en otro caso la conducta resultaría atípica. En este sentido establece el AAP Girona de 5 de junio de 2018 la «falsa alarma» no iba más allá de gamberrada carente de seriedad porque ninguna credibilidad se dio por parte de los agentes de Mossos d’Esquadra a dicha llamada telefónica dado que ningún dispositivo o ya no » movilización» se produjo por parte de los mismos al objeto de comprobar la veracidad de la llamada. En definitiva, tal conducta, siendo reprobable, no lo es en el ámbito penal, al no ser constitutiva de infracción penal.”

En cuarto lugar, recoge el tipo que se provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento, de manera que a diferencia que lo que ocurría con la redacción anterior donde se configuraba como un delito de simple actividad (AAP Barcelona 142/2019, de 11 de marzo) con la nueva redacción se estructura como un delito de resultado al exigir que esa afirmación falsa provoque la movilización efectiva de los servicios de policía, asistencia o salvamento.

¿Podrían encajar en este tipo los denominados bulos (información conscientemente falsa elaborada con alguna finalidad) difundidos a través de las Redes Sociales?

Habría que analizar cada supuesto concreto, pero en mi opinión es muy complicado su encaje en este tipo, por los siguientes motivos:

– Porque esa información en principio no va dirigida directamente a los servicios de policía y emergencia (como ocurría en todos los casos analizados por la jurisprudencia) sino a los particulares. Es casi imposible que en la sociedad actual no sea posible contrastar esa información para comprobar que es falsa. De manera que es difícil que los propios ciudadanos le otorguen credibilidad para actuar motivados solo por ella, produciéndose finalmente la movilización de los servicios de asistencia.

– Esos bulos no simulan una situación de peligro para la comunidad (la redacción anterior hablaba de afirmar falsamente la existencia de aparatos explosivos o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud), ni tampoco la producción de un siniestro que necesite prestar auxilio a otro (por ejemplo, un incendio).

– Debe producirse a consecuencia de los mismos una movilización real y efectiva de los servicios de policía, salvamento o asistencia, lo que en los supuestos de bulos que solemos ver, no se ha producido.

Sin perjuicio de lo que hemos expuesto, los bulos podrían ser el medio comisivo de otros delitos, como por ejemplo del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal; de un delito contra la intimidad previsto en el artículo 197 del Código Penal; o un delito contra el mercado y los consumidores de los previstos en los artículos 282 y 284.1.2º Código Penal, siempre que concurran los requisitos previstos en los mismos.

Los bulos o fake news podrían también perseguirse en la vía civil interponiendo la correspondiente demanda por vulneración del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

Podemos concluir que la elaboración y posterior difusión de un bulo no constituye ningún delito. Mentir no está tipificado en el Código Penal. Si bien esa mentira puede ser utilizada como medio para cometer otros delitos, en cuyo caso habrá que analizar si en el supuesto concreto concurren los requisitos del tipo que se trate. Además, debemos tener presente que las normas penales deben ser interpretadas de manera restrictiva y que el derecho penal es la ultima ratio. Que esta conducta sea reprobable no implica que tenga encaje en ningún delito.

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