«Publicidad encubierta e influencers», por Roberto Belmonte Lorca

Los influencers encuentran su marco jurídico regulador en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (en adelante, «LSSICI»), y, concretamente, como intermediarios en la transmisión de contendidos por las redes de telecomunicación (artículo 1). Esta conclusión se alcanza también por lógica negativa, al alejarse de forma notable la transmisión de creaciones publicitarias a través de RRSS del concepto “difusión en medio” establecido por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y no encajar en las modalidades de servicio de comunicación audiovisual establecidas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en lo sucesivo, «LGCA»).

La publicidad encubierta está prohibida por el artículo 18 de la LGCA, entendiendo por ésta -en aplicación análoga a la definición de publicidad encubierta televisiva- aquella presentación verbal o visual, directa o indirecta, de bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor o prestador, en un emplazamiento distinto del correspondiente a la publicidad, de forma que se pueda inducir a error al público sobre la naturaleza de dicha presentación y exista una intencionalidad por parte del publicitado.

La normativa sustantiva con acciones de aplicación es la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, «LCD»), que puede materializar la práctica llevada a cabo por influencers en RRSS en la cláusula general de actos de competencia desleal, por faltar a las exigencias de la buena fe. Alejado queda del artículo 26, al considerar desleales las prácticas comerciales encubiertas sólo en medios de comunicación, con las dificultades prácticas que podría suponer defender ante un tribunal las similitudes que tanto los medios como las RRSS pueden llegar a tener en materia publicitaria.

No obstante, al margen de lo comentado, parece que en la práctica no resultan útiles las acciones pensadas para mercados tradicionales como pueden ser la declarativa de deslealtad, la de cesación de conducta, o la de rectificación de informaciones (artículo 32 LCD) en un ámbito netamente tecnológico donde una acción puntual por sujeto con un número de seguidores significativos puede causar el impacto buscado. Como consecuencia de este dinamismo tecnológico, nos encontramos con la situación de que los organismos controladores y las asociaciones de consumidores no pueden dar respuesta a las novedades casi diarias que el tan cambiante mercado de las RRSS produce.

La sociedad de la información y la sociedad del conocimiento han permitido el desarrollo por nuevas vías de prácticas contrarias a las Ley, obligando a nuestro ya de por sí rígido Ordenamiento a adecuarse para dar solución a los numerosos afectados, y, al mismo tiempo, ha supuesto una serie de comodidades burocráticas para la ciudadanía. Prueba de ello han sido las constantes reformas legislativas en todos los órdenes jurisdiccionales para tratar de asimilar las prácticas tecnológicas por parte del Derecho.

Por todo ello, la LSSICI establece, por medio de una transposición de Directivas comunitarias, sanciones aplicables a los influencers que realicen publicidad sin informar de que están realizando un acto publicitario y sin nombrar la marca, de forma que se induzca a una confusión al consumidor. Tanto el artículo 8.1 b) y d) -que recogen de forma genérica el derecho de los consumidores a la salud y los derechos de colectivos vulnerables con respecto a la prestación de servicios- como el régimen de responsabilidad de los artículos 13 y siguientes, vienen a determinar la ilicitud y responsabilidad de los operadores de la sociedad de la información. Asimismo, aunque con dificultades, se encuadra esta práctica como una comunicación comercial del artículo 20, entendiendo que el objeto que se transmite sigue siendo el mismo y que es preciso, al igual que con las comunicaciones electrónicas, seguir al influencer, lo que podría ser equivalente a suscribirse a una newsletter o dar autorización para que empresas con las que el consumidor tiene relación traten sus datos y le manden comunicaciones comerciales.

Sin embargo, como he señalado con anterioridad, se trata de un sistema lento y de un procedimiento largo y complicado que se aleja de la rapidez de la tecnología, y, lo más importante, no opera de oficio, ya que sin la motivación de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones no se iniciará el procedimiento sancionador.

Lo expuesto casa con el característico sentir proteccionista para el consumidor que rigen tanto en la LGCA como la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otra leyes complementarias.

En base a ello, a modo complementario actúa Autocontrol, organismo independiente en materia de autorregulación publicitaria. Esta asociación sin ánimo de lucro busca mantener una publicidad responsable y su Jurado de la Publicidad es la primera entidad de resolución alternativa de litigios acreditada por el Gobierno y la Comisión Europea. Recientemente, el Jurado de la Publicidad ha llegado a amonestar a influencers por entender extensivo el artículo 6 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual consistente en el derecho a una comunicación transparente. La realidad jurídica es que no hay precedentes sobre la posibilidad de sanciones de Autocontrol a este tipo de prácticas, debido a la falta de códigos de buenas conductas aplicables a todos los operadores de RRSS, pero es probable que el legislador llegue a regular estas prácticas.

Del mismo modo, la mayoría de RRSS tratan de controlar este tipo de prácticas a través de sus términos y condiciones de uso, permitiendo que el resto de usuarios puedan “denunciar” los post si consideran que se están cometiendo hechos ilícitos. La red avisa al influencer y puede llegar a cerrar su cuenta de usuario si hay una reiteración en la práctica. Las consecuencias de estos comportamientos pueden parecer pequeñas, pero son bastante más prácticas que las anteriormente comentadas, ya que la dificultad que puede suponer al usuario denunciar un post es considerablemente menor que instar un procedimiento.

El debate se centra ahora en si serán las propias RRSS las que se atrevan, de oficio, a ponderar los derechos de los usuarios sin que éstos hayan interpuesto una queja, velando ellas mismas por la legalidad.

El autor de este artículo, Roberto Belmonte Lorca, es estudiante del Máster de Acceso a la Abogacía en el Campus de Manuel Becerra URJC, y Asociado miembro de IURIS URJC.